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O ISS e as atividades executadas pelas incorporações imobiliárias

A atividade de incorporação de imóveis se configura ausente do rol de serviços inserido à Lista Anexa à Lei Complementar n° 116/03 (que dispõe sobre o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza) e, tampouco, estava presente na anexa ao Decreto-Lei n°406/68 (que estabelecia normas gerais de direito financeiro, aplicáveis aos impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre serviços de qualquer natureza). Restando, pois, inexistente a atividade na aludida lista de serviços, esta não estaria sujeita ao ISS.
 
A incorporação, figurando na condição de instituto jurídico de direito civil com natureza jurídica e características próprias, encontra-se definida no parágrafo único do art. 28 da Lei n°4.591/64 (que dispõe sobre o condomínio edilícioe as incorporações imobiliárias).
 
Concomitantemente a esta atividade, como se sabe, o incorporador pode atuar como construtor, desde que possua as atribuições estabelecidas na Lei 4.591/64, em seu artigo 29.
 
Neste sentido aplica-se à incorporação o disposto no art. 110 do Código Tributário Nacional, sendo vedado ao aplicador da lei a deturpação do seu conteúdo, para fins de exercício da competência tributária – isto é, fazendo incidir ISS sobre atividade específica, descaracterizada como prestação de serviço.
 
Acresça-se: o rol de serviçosanexo à referida Lei Complementar n°116/03 não é demonstrativo, é determinante. Logo, não estando expressamente prevista a atividade, não se configura a incidência de ISS, sob pena de afronta ao art. 110 do Código Tributário Nacional.
 
A incorporação de imóveis poderá admitir como regime de construção a empreitada, a preço fixo, ou reajustável por índices previamente determinados (art. 55); a administração ou “a preço de custo” (art. 58); ou a contratação direta entre os adquirentes e o construtor (art. 41), todos da Lei n°4.591/64.
 
Acerca do tema, o Relator Ministro Herman Benjamim, da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), em votação datadade 12/04/2011,trouxe inovador precedente jurídico, ao considerar que nas duas primeiras hipóteses (arts. 55 e 58, Lei n°4.591/64), pelo fato de o serviço ser prestado por terceira empresa, contratada pela incorporadora ou pelos adquirentes em regime de condomínio, contribuinte do ISS sobre o serviço de construção, evidentemente, deverá ser a respectiva prestadora, e não o tomador. Já na contratação direta (art. 41, Lei n°4.591/64), complementa que a construção feita pela incorporadora em terreno próprio constitui "simples meio para atingir-se o objetivo final da incorporação; o incorporador não presta serviço de ‘construção civil’ ao adquirente, mas para si próprio" (REsp 1.212.888/RN).
 
Isto é, havendo um contrato de promessa de compra e venda entabulado entre a incorporadora proprietária do terreno e os adquirentes de cada unidade autônoma, não existe prestação de serviço, uma vez que o objeto da contratação é a entrega da unidade a prazo e preços certos.
 
Inclusive, no entendimento do aludido Ministro Relator,não assume a incorporadora imobiliária, em qualquer hipótese (arts. 55, 58 e 41, Lei n°4.591/64), a condição de devedora do ISS sobre serviços de construção.
 
O reiterado entendimento do STJ tem se resumidona inexistência da atividade no rol anexo à Lei Complementarn°116/03, como também na impossibilidade de prestação de serviço para si mesmo, não havendo como eleger fato gerador da exação – que, numa práxis indevida, é vindicado. 
   
É aconselhável contar com assessoria especializada para análise da questão em cada caso. Para maiores esclarecimentos, consulte um(a) advogado(a) de sua confiança.
 
Mirelle C. Wisbeck Krieger é advogada inscrita na OAB/SC nº. 28.690, Especialista em Direito Imobiliário e Membro das Comissões de Direito Bancário, Direito Imobiliário, Cartórios Extrajudiciais e Advogado Corporativo da OAB/SC - Subseção de Itajaí.
 
Publicado em 10.05.2014 
Jornal de Olho - 96 ed. (Coluna de Direito Imobiliário)
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